民 事 上 诉 状

上诉人：金**，男，朝鲜族，1978年**月8日出生，户籍所在地河北省秦皇岛市海港区**号。

被上诉人：张**，男，汉族，1982年*月11日出生，住山东省青岛市李沧区夏庄路**号。

上诉人金**因与被上诉人张**民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初**号民事判决，特向贵院提起上诉。

上诉请求：

一、撤销（2020）鲁0213民初**号民事判决，改判上诉人偿还被上诉人借款本金23.6万元，并支付以23.6万元本金为基数，自2020年7月2日起至2020年11月25日止的违约金及律师费（合计不得超过2020年7月一年期贷款市场报价利率四倍）；

二、一审案件受理费、公告费及二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原审认定事实错误，本案实际未偿还本金为23.6万元，且被上诉人认可上诉人延迟履行还款义务

（一）本案存在“砍头息”，实际借款本金为54万元

上诉人分别于2018年8月10日15时55分、16时08分，两次共收到被上诉人的借款60万元。上诉人于当日16时28分，根据被上诉人的指示向王同*汇款6万元，上诉人与王同*不存在任何借贷或其他合同关系，被上诉人留取部分出借款项的行为，即“砍头息”，该部分款项不应认定为被上诉人对上诉人的出借款，所以本案实际借款本金为54万元。

（二）上诉人已经履行部分还款义务，本案实际未偿还本金为23.6万元

上诉人在借款后，先后分十笔，通过自己及他人账户，根据被上诉人的指示，向王同*、于*偿还借款本金30.4万元，履行部分还款义务，目前上诉人尚欠被上诉人23.6万元。因此原审认定上诉人未偿还借款本金为60万元，并以60万元作为基数计算违约金，系认定事实错误。

（三）被上诉人认可上诉人延迟履行还款义务

在借款期限届满后，被上诉人与上诉人协商一致，可以延迟履行还款义务，被上诉人在起诉前夕，才明确主张要求上诉人还款，这也是被上诉人之前从未向上诉人主张还款义务的原因。所以在被上诉人主张之前，上诉人延迟履行还款义务不构成违约，不应承担违约责任。因此原审认定上诉人应从借款期满后即2019年2月7日起承担逾期还款的违约责任，系认定事实错误，应自被上诉人起诉之日（即2020年7月2日）起承担逾期还款的违约责任。

二、原审适用法律错误，违约金过高应予以调整

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持；第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照被上诉人起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。

因此本案应适用修订后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案借贷行为发生在2019年8月20日之前，应参照被上诉人一审起诉时（即2020年7月）一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。原审判决按照24%年利率计算违约金和律师费，系适用法律错误导致计算方式错误、违约金总额过高。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正，请求二审法院依法判如所请。

此致

青岛市中级人民法院

上诉人：

2020年12月11日